Al menos en un caso la Mesa de Contratación valoró ofertas técnicas conociendo la propuesta económica de los otros concursantes. Así se expone por parte de uno de los concursantes afectados por el megaconcurso bajo sospecha de los servicios de playa de Formentera que ha denunciado «una contaminación de sobres imputable a la Administración» que obliga, a su entender, al desistimiento del contrato que impacta en el lote para el cual se había presentado.
«Considerando que la contaminación de sobres se ha generado como consecuencia de la anticipación de la mesa en el orden de apertura, y que los licitadores se debían someter al modelo de oferta económica aprobado, procede desistir el procedimiento de la licitación del lote nº43 por infracción del deber de secreto de las proposiciones y la objetividad de los órganos de contratación, afectando a la igualdad entre licitadores», expone en su alegación.
La empresa mejor puntuada en este lote que licitaba el chiringuito de la playa Migjorn resultó ser Far Away La Mola, SL.
En el concurso donde la Mesa de Contratación de Formentera también incumplió el pliego al abrir las ofertas, los licitadores podían presentarse hasta a tres diferentes lotes, sean sombrillas y hamacas, quioscos o escuelas de vela, aunque siempre respetando las tipologías establecidas en pliego.
Y el conflicto nace porque los que presentaban a tres propuestas de lotes debían informar las ofertas económicas de las tres propuestas, en cada sobre N°3. Entonces al abrir uno, ya se sabía lo que ofertaba para los otros lotes a los que pujaba.
La irregularidad se comete por parte de la Mesa de Contratación al abrir anárquicamente los sobres N°2 y N°3, y no realizar una apertura secuencial en bloque que requería acabar todos los sobres 2 antes de abrir algún sobre 3, generando una posible contaminación de la información producto de fragmentar el proceso de aperturas de sobres con propuesta económicas y en lotes con coincidencia de concursantes, donde la oferta de dinero entre competidores quedaba al descubierto.
Primero el lote 44, después el 43
La alegación describe lo sucedido con el licitador afectado que presentó proposiciones para el lote nº43 (Quiosco + Terraza + Baño) y el lote nº44 (consistente en 30 hamacas y 15 sombrillas, anexas al quiosco) del contrato citado.
E inicialmente, en los documentos publicados en el perfil del contratante del Consell Insular, consta que en relación al lote nº44, que la Mesa de Contratación se reunió en sesión de día 10 de marzo de 2022 para la aprobar el informe de valoración del sobre nº2 y en el mismo acto descifró y dio apertura a los sobres nº3, relativos a criterios evaluables de forma automática, que incluían las ofertas económicas.
Casi un mes después, llegó el lote 43. Y en sesión de fecha 4 de abril de 2022, la Mesa de Contratación aprobó el “Informe 5 de valoración del sobre N°2 del Lote 43 (donde estaba el mismo licitador afectado), junto a otros lotes como el 3-19-24-27 y 50, y con la misma fecha, relativo a los criterios sujetos a juicios de valor.
La contaminación
Lo problemático llega en este punto ya que en el modelo de oferta se requería incluir todas las ofertas económicas de cada lote al que se licitaba. De esta forma, el informe de valoración de los criterios de juicio de valor del lote N°43 fue emitido una vez ya se conocían al menos las ofertas económicas de aquellos licitadores que hubieran presentado oferta al lote nº44 y hubieran cumplimentado el modelo de oferta económica tal y como exigía el pliego.
Por tanto, las ofertas económicas del lote nº43 se conocieron en su totalidad desde el momento de abrir la oferta económica al lote nº44, por lo que la valoración de la oferta evaluable mediante juicios de valor del lote nº43 se ha efectuado una vez se conoce la oferta económica al mismo lote, que debía estar preservada en el sobre nº3 para garantizar la no contaminación de sobres.
Contrario a la normativa de garantizar la objetividad de las valoraciones
«Lo anterior es totalmente contrario a la normativa que pretende garantizar la objetividad de las valoraciones», según expone el escrito de alegaciones y para ello aporta, por una parte: el artículo 146.2 LCSP donde refleja que “en todo caso, la evaluación de las ofertas conforme a los criterios cuantificables mediante la mera aplicación de fórmulas se realizará tras efectuar previamente la de aquellos otros criterios en que no concurra esta circunstancia, dejándose constancia documental de ello».
Es decir, «la citada evaluación previa se hará pública en el acto en el que se proceda a la apertura del sobre que contenga los elementos de la oferta que se valoraran mediante la mera aplicación de fórmulas”
Y, por la otra, el artículo 27 del Real Decreto 817/2009, de 8 de mayo, por el que se desarrolla parcialmente la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, que en su artículo 26 requiere la presentación de la documentación relativa a los criterios de adjudicación ponderables en función de un juicio de valor.
«De esta manera, la documentación relativa a los criterios cuya ponderación dependa de un juicio de valor debe presentarse, en todo caso, en sobre independiente del resto de la proposición con objeto de evitar el conocimiento de esta última antes de que se haya efectuado la valoración de aquéllos.”
No en vano, refiere el denunciante, los citados preceptos buscan la objetividad en el juicio de valor, que podría verse comprometida si quien tiene que evaluarlo conoce total o parcialmente el resultado de los criterios automáticos, pues en ese caso podría darse una valoración que, conscientemente o no, compensara las puntuaciones resultantes de dicha evaluación en favor o perjuicio de alguna empresa.
Más argumentos para que el Consell desista
La alegación expone que el Consell Insular de Formentera tiene la facultad de desistir de un procedimiento de licitación por razones de oportunidad, incluso cuando hay infracciones en el proceso de licitación. Según una sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, esta decisión de desistimiento puede basarse en una variedad de motivos, incluyendo cambios en el contexto económico o en las circunstancias, así como la insuficiencia de competencia.
Esta posibilidad de desistimiento está respaldada por el Derecho de la Unión Europea, que reconoce la importancia del interés público en la toma de decisiones relacionadas con la contratación pública.
Por otro lado, una sentencia del Tribunal Supremo establece que hasta que no se haya realizado la adjudicación definitiva del contrato, los licitadores solo tienen expectativas y no derechos declarativos. Esto significa que el órgano de contratación no está vinculado por las propuestas de la Mesa de Contratación y que la propuesta de adjudicación no confiere derechos al licitador propuesto frente a la Administración.
En el caso específico del lote nº43, el procedimiento de licitación se detuvo antes de la adjudicación debido a un requerimiento previo a la adjudicación, según lo establecido en el acuerdo de la Junta de Gobierno Local del 6 de mayo de 2022. Como resultado, el lote nº43 aún no ha sido adjudicado.
«No estando los contratos adjudicados, ni mucho menos formalizados, procede acordar por el órgano de contratación el desistimiento del procedimiento de selección del contratista en lo que se refiere a los lotes de tipología A, según la clasificación de la cláusula 12.10″, advierte.
Principios de igualdad, publicidad y concurrencia
La aplicación de los principios de igualdad, publicidad y concurrencia en la contratación pública requiere tener en cuenta que tanto la decisión de no adjudicar o celebrar un contrato como la de desistir del procedimiento no excluyen la posibilidad de realizar una nueva licitación si desaparecen las razones que fundamentaron esas decisiones.
Esto es esencial para garantizar que cualquier operador económico pueda participar libremente en el proceso de licitación, ajustándose a las nuevas condiciones establecidas por la entidad contratante, tal como establece la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado
A su vez, destacan que la propuesta de adjudicación no otorga derechos al licitador propuesto frente al órgano de contratación, a diferencia de la resolución de adjudicación, que es competencia exclusiva del órgano de contratación y puede apartarse motivadamente de la propuesta de adjudicación según lo establecido en la Ley de Contratos del Sector Público (LCSP).
Además, la cláusula 8.1 del Pliego de Condiciones Administrativas Particulares (PCAP) establece que en caso de que el Consell Insular de Formentera no obtenga la autorización administrativa necesaria para la explotación del servicio, la adjudicación realizada quedará sin efecto y la adjudicataria no tendrá derecho a indemnización alguna.
